galleggiamento e maggiorazione - alcuni chiarimenti

Vorrei approfittare delle Vostre conoscenze e farVi delle domande, so che ad alcune avete già risposto in altri post ma per completezza Vi riformulo tutti i dubbi che ho:
- il galleggiamento spetta di diritto se c'è in organico una po con indennità più alta? si deve fare un atto per il riconoscimento se al segretario comunale non è mai stato attribuito? e da che anno è stato istituito(mi serve per sapere da quando fare il calcolo degli eventuali arretrati)?
- la maggiorazione sulla posizione necessita di una "contrattazione"? se non è mai stata pagata, può essere riconosciuta per l'anno in corso e pagati gli arretrati per gli anni passati? devo sommarla alla posizione per il calcolo del galleggiamento?
- è legittimo riconoscere oggi gli arretrati per galleggiamento e maggiorazione sulla posizione da quando spettavano per legge?
spero di essere stata chiara nelle domande ma purtroppo nel mio comune nessuno ha le conoscenze adeguate sulla materia. Vi ringrazio tanto

Per punti:
-il galleggiamento spetta di diritto se c'è in organico una po con indennità più alta ed il suo riconoscimento e' ex lege senza bisogno di provvedimento alcuno
-la maggiorazione della posizione necessita di un decreto sindacale che la stabilisca sentito il nucleo di valutazione in ordine ai compiti aggiuntivi assegnati al segretario
-riconoscere ora per allora il galleggiemanto e' atto dovuto se tale galleggiemaneto era dovuto come detto mentre la maggiorazione dela posizione deve essere preceduta e non seguita da specifico decreto sindacale essendo nell'attuale impossibile per il passato

grazie mille per la risposta molto chiara!!
e complimenti per il forum!! l'abbiamo scoperto per caso ma è davvero molto utile.

SULLE PROBLEMATICHE DEL GALLEGGIAMENTO E SULLA DISCIPLINA DAL 1 1 2012 UNA NOTA DELL'UNIONE SEGRETARI

Legge di stabilità 2012: nuove modalità di calcolo del galleggiamento
di Carmelo Carlino e Vito Continella
La legge di stabilità per l’anno 2012, di recente approvazione, all’art. 4, comma 26, così recita: “Il meccanismo di allineamento stipendiale previsto dall’art. 41, comma 5, del CCNL dei Segretari comunali e provinciali del 16.5.2001, per il quadriennio normativo 1998/2001 e per il biennio economico 1998-1999, si applica alla retribuzione di posizione complessivamente intesa, ivi inclusa l’eventuale maggiorazione di cui al comma 4. A far data dall’entrata in vigore della presente norma è fatto divieto di corrispondere somme in applicazione dell’art.41, comma 5, del CCNL 16.5.2001 diversamente conteggiate, anche se riferite a periodi già trascorsi. E’ fatta salva l’esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge”.
Tale disposizione, vigorosamente contestata dalle OO.SS., entrerà in vigore il 1° gennaio 2012 (come stabilito dall’art. 7 delle stessa legge).
Ne consegue che, a partire da tale data (1.1.2012), le modalità di calcolo del “galleggiamento”1 (per l’innanzi desunte, non senza contrasti2, attraverso l’interpretazione, fattane dai giudici e da altri operatori giuridici, dei commi 4 e 5 dell’art. 41 del CCNL 16.5.2001 - in combinato disposto con il contratto collettivo nazionale integrativo del 22.12.2003) saranno
1 Il c.d. “galleggiamento” ha una funzione perequativa, in quanto assicura al segretario che la retribuzione di posizione spettantegli per tabulas, ai sensi del comma 3 del citato art. 41, non sia inferiore a quella della posizione dirigenziale più elevata nell’ente, indipendentemente dall’applicazione del comma 4 dello stesso articolo. In sostanza, il “galleggiamento” corregge la retribuzione base (ex comma 3) e poiché prescinde dalla maggiorazione ex comma 4 (applicandosi anche quando al segretario non vengono affidate funzioni aggiuntive) esso finisce col remunerare esclusivamente le funzioni “generali” o “indefettibili”, poste in capo al segretario direttamente dalla legge (art. 97, commi e 4, lett. a), b) e c) del TUEL), come tali dovute dallo stesso e pienamente esigibili dall’amministrazione, senza necessità alcuna che l’organo di vertice dell’ente debba provvedere alla loro formale attribuzione.
La maggiorazione ex comma 4 dell’art. 41 CCNL ha, invece, una funzione esclusivamente remunerativa, retribuendo le funzioni “particolari” o “aggiuntive”, che, ai sensi dell’art. 97, comma 4, lett. d) del T.U. 267/2000 (“il segretario esercita… ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia”), possono essere attribuite dall’Amministrazione al segretario per adattare la previsione di legge (in ordine alle competenze dello stesso segretario) alle specifiche esigenze organizzative locali.
2 La tesi dell’ARAN (secondo cui occorre applicare prima la maggiorazione ex comma 4 e poi il “galleggiamento”ex comma 5 ), condivisa dal MEF - Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, dal Dipartimento della F.P. e dal Tribunale di Milano, è stata considerata totalmente infondata dall’Agenzia Autonoma per la gestione dell’albo dei Segretari Comunali e Provinciali (ad avviso della quale l’istituto del “galleggiamento” e quello della maggiorazione della retribuzione di posizione possono coesistere in quanto si basano su presupposti diversi), dalle OO.SS., dall’ANCI, e dai Tribunali Civili, rispettivamente, di Pistoia (sentenze n. 459/2009 e n. 98/2010), di La Spezia (sentenza n. 654/2010), di Rimini (sentenza n. 246/2010), dell’Aquila (sentenza n. 164/201l) e di Mantova (sentenza n. 96/2011) Anche l’INPDAP ha evidenziato che, mentre le somme di cui al citato comma 5 (galleggiamento) “sono erogate in aumento della retribuzione di posizione connessa allo svolgimento delle mansioni principali, quelle del comma 4 sono erogate per lo svolgimento di mansioni straordinarie ed aggiuntive di queste ultime”. Pure il Ministro del Lavoro pro-tempore, replicando al Senato all’interrogazione 4/00172 presentata il 27.6.2006, ebbe modo di precisare, con risposta scritta pubblicata il 12.4.2007, che “diversamente da altri comparti (dirigenza del SSN, degli enti locali etc.), peraltro, i Segretari comunali e provinciali, usufruiscono di una doppia maggiorazione della retribuzione di posizione, derivante rispettivamente dall’applicazione dell’art. 41, comma quarto, e dell’art. 41, comma quinto”. Si evidenzia, infine, che la Procura Regionale presso la Corte dei Conti della LIGURIA ha, recentemente, archiviato le presunte anomalie riscontrate dal Servizio Ispettivo della Ragioneria Generale dello Stato presso il Comune di RAPALLO, tra le quali quella relativa all’applicazione al Segretario Generale della maggiorazione della retribuzione di posizione e della clausola del “galleggiamento”.
1
disciplinate con legge (in sostanza, per l’avvenire, il potere normativo del legislatore, ispirato da esigenze di contenimento della spesa pubblica, prevarrà sul potere interpretativo degli operatori giuridici).
Dall’1.1.2012, pertanto, per determinare il “galleggiamento” si prenderà a base sia la retribuzione di posizione fissa ex comma 3 dell’art. 41 del CCNL, sia l'eventuale maggiorazione ex comma 4 dello stesso articolo.
A questo punto ci si chiede:
a)
se la nuova disposizione legislativa costituisca interpretazione autentica dei commi 4 e 5 dell’art. 41 del CCNL 16.5.2001, con conseguente efficacia retroattiva;
b)
nel caso di risposta negativa al precedente quesito, se la medesima norma renda pienamente legittime le somme corrisposte fino al 31.12.2011 in applicazione dell’art.41, comma 5, del CCNL 16.5.2001 conteggiate in maniera diversa.
Al quesito sub a) non può rispondersi affermativamente.
L’interpretazione autentica, infatti, è quella che proviene dalla stessa fonte (o fonte equiparata) che ha emesso la disposizione da interpretare.
Nel nostro caso, la fonte che ha emanato la disposizione in esame è il contratto collettivo nazionale di lavoro dei segretari comunali e provinciali del 16.5.2001 e, pertanto, l’interpretazione autentica deve seguire la procedura prevista dall’art. 49 del D.lgs. n. 165/2001, secondo cui: “1. Quando insorgano controversie sull'interpretazione dei contratti collettivi, le parti che li hanno sottoscritti si incontrano per definire consensualmente il significato delle clausole controverse. 2. L'eventuale accordo di interpretazione autentica, stipulato con le procedure di cui all'articolo 47, sostituisce la clausola in questione sin dall'inizio della vigenza del contratto. Qualora tale accordo non comporti oneri aggiuntivi e non vi sia divergenza sulla valutazione degli stessi, il parere del Presidente del Consiglio dei Ministri è espresso tramite il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze”.
Ne deriva che l’art. 26, comma 4, della legge di stabilità 2012 ha carattere non di interpretazione autentica (con efficacia retroattiva) ma innovativo, disponendo soltanto per l’avvenire, ai sensi dell’art. 8 delle disposizioni preliminari al codice civile, secondo cui “La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo”3.
Ciò trova conferma:
a)
nel fatto che la disposizione non sancisce espressamente la propria retroattività, né l’obbligo di procedere al recupero delle somme erogate a titolo di galleggiamento anteriormente all’1.1.2012 e conteggiate diversamente;
3 Ad analoghe conclusioni perviene Paolo Gros (Il Sole 24 ore, pag. 15 del 24.10.2011) con il seguente parere: “Si applica prima il galleggiamento o la maggiorazione nel calcolo della retribuzione di posizione dei segretari comunali e provinciali? La questione, che si trascina ormai da un quinquennio, trova il suo epilogo nella legge di stabilità, la quale prevede che la maggiorazione preceda il galleggiamento, abbracciando l'ipotesi meno favorevole ai segretari. D'altronde, non poteva essere diversamente, in un periodo di limiti e vincoli alla spesa pubblica. Come si ricorderà, la vicenda prende avvio nel 2006 con la contrapposizione che vedeva da un lato l'Aran e la Ragioneria dello Stato, che volevano applicare prima il galleggiamento di cui all'articolo 41, comma 5, del Ccnl 16 maggio 2001, mentre dall'altro lato si schieravano l'Agenzia per la gestione dell'albo dei segretari e le organizzazioni sindacali, per le quali doveva avere la precedenza la maggiorazione prevista dall'articolo 41, comma 5, del medesimo Ccnl. Anche il tentativo di ottenere l'interpretazione autentica, promosso dalla stessa Ages, ha ricevuto un rifiuto fermo e netto da parte dell'Aran. Per quest'ultima, la questione era già sufficientemente chiara: la comparazione per la determinazione dell'importo del galleggiamento deve effet-tuarsi fra la posizione dirigenziale più elevata presente nell'ente e la retribuzione di posizione del segretario, intendendo come tale quella determinata in base alla tipologia e alla dimensione del l'ente, a cui si deve aggiungere l'eventuale maggiorazione di retribuzione riconosciuta dal l'amministrazione per incarichi ulteriori e aggiuntivi. Seguendo le indicazioni dell'Aran e della Ragioneria dello Stato, le amministrazioni locali hanno calcolato gli stipendi dei segretari applicando prima la maggiorazione e poi il galleggiamento. E contro tale impostazione, alcuni segretari comunali hanno impugnato gli atti conseguenti, trovando piena ragione in sede di contenzioso. Ne sono esempi le sentenze del Tribunale di Pistoia, di La Spezia, di Rimini, dell'Aquila e di Mantova. Forse proprio questo fiume di pronunce sfavorevoli agli enti e alle casse pubbliche ha spinto il legislatore a disporre un intervento, alquanto bizzarro, di "interpretazione" di una disposizione inserita in un contratto collettivo di lavoro. Come tale, non può de-finirsi "autentica" in quanto promana da soggetto diver-so dall'originario e, quindi, può disporre solo per il futuro. La legge di stabilità, all'articolo 4, comma 26, impone il calcolo del galleggiamento, prendendo a base sia la retribuzione di posizione in godimento del segretario, sia l'eventuale maggiorazione. Sposando, di fatto, la linea dell'Aran e della Ragioneria dello Stato. Dal 1° gennaio 2012, sarà, quindi, vietato calcolare la maggiorazione della retribuzione di posizione in modo difforme da quello indicato nella legge di stabilità e, quindi, andando a quantificare maggiorazione e galleggiamento in maniera disgiunta o, peggio ancora, porre il galleggiamento a base della maggiorazione. Dovranno cessare dunque dall'anno prossimo le interpretazioni "generose" nei confronti dei segretari, pena ipotesi di danno erariale in quanto i compensi in questione sarebbero elargiti contra legem. Permane l'obbligo, invece, di dare esecuzione a tutte le decisioni, anche in senso contrario, adottate dai giudici entro alla fine dell'anno”.
2
b)
nella stessa lettera della disposizione, laddove anzi è stabilito, al secondo periodo, che soltanto “a far data dall’entrata in vigore della presente norma è fatto divieto di corrispondere somme in applicazione dell’art.41, comma 5, del CCNL 16.5.2001 diversamente conteggiate, anche se riferite a periodi già trascorsi”.
Conseguentemente, in precedenza (e cioè fino al 31.12.2011) tale divieto non operava, sicchè era giustificabile, in assenza di interpretazione autentica (ex art. 49 D.lgs. 165/2001) dei commi 4 e 5 dell’art. 41, un diverso orientamento in ordine alle modalità di calcolo del galleggiamento.
Al riguardo, si evidenzia che lo stesso Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria dello Stato - Ispettorato Generale di Finanza – Servizi Ispettivi di Finanza Pubblica, con nota del 20 luglio 2011 prot. n. 0082264, a conclusione dell’istruttoria della verifica ispettiva effettuata presso un Comune della Provincia di Roma) ha dovuto ammettere che “la maggioranza degli enti locali sulla base degli indirizzi in tal senso forniti dall’Agenzia dei Segretari comunali e provinciali, ha sostenuto ed applicato la tesi secondo cui sia applicabile prima “ la clausola del galleggiamento” e, solo successivamente, in forza del contratto decentrato del 22.12.2003, l’incremento fino al 50% della retribuzione di posizione”.4
Si può, pertanto, affermare che il legislatore, attraverso l’art. 26, comma 4, della legge di stabilità 2012, abbia voluto contemporaneamente:
a)
dettare apposita disciplina, vigente dall’1.1.2012, sulle modalità di calcolo del “galleggiamento” (in difformità dalle tesi sostenute in precedenza dell’AGES, delle OO.SS., dell’ANCI, dell’INPDAP e del Ministro del Lavoro e fatte proprie dalla quasi generalità
4 In base ad una recente elaborazione dei dati forniti dalla RGS, il numero dei casi di applicazione della maggiorazione ex comma 4 dell’art. 41 CCNL secondo l’orientamento dell’AGES e delle OO.SS., nel periodo dal 2004 al 2009, è stato quantificato in:
124 nel 2004; 150 nel 2005;166 nel 2006; 134 nel 2007; 147 nel 2008;100 nel 2009,
per un totale di 821, mentre il numero degli enti interessati è di 322 (la differenza tra il numero dei “casi” ed il numero degli “enti” si giustifica col fatto che un alto numero di enti ha erogato per più anni la detta maggiorazione calcolata sulla “retribuzione di posizione in godimento” comprensiva del “galleggiamento”).
Occorre, però, precisare che la RGS non è stata in grado di fornire i dati riferiti alle retribuzioni di posizione dei dirigenti di centinaia di Comuni, sicchè non è stato possibile effettuare il necessario raffronto con la retribuzione di posizione percepita dai segretari negli stessi enti.
E’ da ritenere, pertanto, che il numero dei casi in cui è stata applicata la maggiorazione (ex comma 4 dell’art. 41 CCNL) sulla retribuzione di posizione (comprensiva del “galleggiamento” ex comma 5 dello stesso articolo) sia di gran lunga superiore ad 821, oltrepassando abbondantemente le 1000 unità, mentre il numero degli enti interessati molto verosimilmente supera le 400 unità, se non addirittura le 500.
Si tenga presente che il numero degli enti (quale emerge dalla succitata rilevazione) che ha applicato la maggiorazione sulla “retribuzione di posizione in godimento” (costituita dalla retribuzione base come modificata dal galleggiamento) è elevatissimo, se si pensa che occorrono 3 condizioni (da realizzarsi contestualmente) affinchè il Comune o la Provincia venga a trovarsi nella situazione di poter applicare contemporaneamente quanto previsto dai commi 4 e 5 dell’art. 41 del CCNL (secondo gli orientamenti dell’AGES e delle OO.SS.): a) che l’ente abbia dirigenti in servizio; b) che almeno un dirigente percepisca una retribuzione di posizione più elevata rispetto a quella base spettante al segretario; c) che l’ente abbia attribuito al segretario funzioni aggiuntive. L’interpretazione, perciò, dell’AGES, delle OO.SS., dell’ANCI, dell’INPDAP e del Ministro del Lavoro è stata fatta propria non dalla “maggioranza” (come afferma la RGS) ma dalla “stragrande maggioranza” degli enti venutisi a trovare nelle condizioni previste dai commi 4 e 5 del citato art. 41 CCNL, tenendo così un comportamento che ha inequivocabilmente dimostrato quale fosse la reale intenzione delle parti che hanno sottoscritto il CCNL del 16.5.2001 e l’accordo decentrato nazionale del 22.12.2003.
3
4
degli enti locali trovatisi nelle condizioni di poter applicare i commi 4 e 5 del citato art. 41 CCNL secondo gli orientamenti interpretativi di tali organismi), realizzando un contenimento della spesa pubblica;
b)
vietare dall’1.1.2012 la corresponsione di somme in applicazione dell’art.41, comma 5, del CCNL 16.5.2001 diversamente conteggiate, anche se riferite a periodi già trascorsi;
c)
fare comunque salva l’esecuzione (anche dopo l’entrata in vigore della nuova legge) di tutti i giudicati (pure di quelli favorevoli ai segretari, ancorchè di segno contrario rispetto a quanto disposto dalla legge stessa) formatisi alla data dell’1.1.2012;
d)
far cessare l’imponente contenzioso che si è venuto a sviluppare negli ultimi tempi, con rilevanti oneri finanziari per i bilanci degli enti locali;
e)
legittimare, implicitamente, l’erogazione fino al 31.12.2011 di somme a titolo di “galleggiamento” differentemente calcolate; con ciò si spiega il perché (dopo la previsione del divieto di corrispondere, a far data dall’entrata in vigore della norma, somme in applicazione dell’art.41, comma 5, del CCNL 16.5.2001 diversamente conteggiate) sia stato aggiunto l’inciso “anche se riferite a periodi già trascorsi”. Se il legislatore, infatti, avesse considerato illegittime anche le somme difformemente calcolate ed erogate prima dell’entrata in vigore delle legge, non avrebbe avuto motivo di effettuare quella precisazione. L’inciso è stato inserito perché altrimenti il pagamento, anche dopo l’entrata in vigore della legge, delle dette somme (relative a periodi anteriori all’1.1.2012) sarebbe stato pienamente legittimo.
Da quanto evidenziato al punto c) discende che le somme corrisposte fino al 31.12.201, in attuazione dei commi 4 e 5 dell’art. 41 del CCNL 16.5.2001, applicando la maggiorazione sulla retribuzione di posizione comprensiva del “galleggiamento” (oppure quantificando in maniera disgiunta maggiorazione e galleggiamento) non costituiscono indebito oggettivo e la P.A., pertanto, non può rivendicarne la restituzione.
Conseguentemente, vengono a cessare le eventuali azioni di recupero eventualmente già avviate.

ulteriore nota unione su sviluppi della vicenda in secondo grado di appello


Galleggiamento: la Corte di Appello di Firenze boccia la tesi dell’ARAN
di Carmelo Carlino e Vito Continella
Pur accogliendo l’appello dell’Amministrazione Provinciale di Pistoia, avverso la sentenza in data 10 dicembre 2009 del Tribunale di Pistoia (che aveva accertato il diritto del segretario provinciale a che i maggiori compensi a titolo di retribuzione di posizione per gli incarichi aggiuntivi, ex art. 41, comma 4, del CCNL 16.5.2001, venissero conteggiati in esito all’allineamento della retribuzione medesima a quella del dirigente apicale, ai sensi del successivo comma 5), la Corte d’appello di Firenze, Sezione Lavoro, con sentenza in data 10 dicembre 2011, ha stabilito alcuni importanti principi, che consolidano le tesi dell’Agenzia Autonoma per la gestione dell’albo dei Segretari Comunali e Provinciali, delle OO.SS. e dell’ANCI, fatte già proprie dai giudici del lavoro (di Pistoia, La Spezia, Rimini, L’Aquila e Mantova), mentre bocciano le argomentazioni dell’ARAN (condivise dal MEF - Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, dal Dipartimento della F.P. e dal Tribunale di Milano).
Il predetto Collegio si è posto davanti alle 2 tesi contrastanti:
-
quella del segretario provinciale, secondo cui (in linea con le posizioni dell’AGES, OO.SS. e ANCI), “nel calcolo della retribuzione di posizione, l’allineamento alla indennità percepita dal dirigente dell’Ente debba comunque rappresentare la base alla quale aggiungere la quota prevista dal CCNL attribuita per le funzioni ulteriori rispetto a quelle proprie del profilo professionale”;
-
quella dell’Amministrazione Provinciale (ispirata alle posizioni dell’ARAN), la quale “sostiene che l’operazione di allineamento assorba i compensi per gli incarichi inferiori”; in sostanza, ritiene l’Amministrazione che “fatta 100 l’indennità base”, “150 quella del dirigente” e 30 la quota “corrisposta per gli incarichi ulteriori”, “l’operazione di allineamento assorba i compensi per incarichi inferiori e quindi il risultato finale non possa essere che 150” (applicando la similare tesi dell’ARAN, secondo cui si corrisponde al segretario la maggiorazione ex comma 4 integralmente – nel nostro caso 30 - ed un ulteriore importo a titolo di “galleggiamento” – nel nostro caso 20 - fino al raggiungimento della retribuzione di posizione dirigenziale più elevata nell’ente - e cioè 150, si perviene allo stesso risultato, ndr.).
Quindi, la Corte di Appello fiorentina ha primariamente respinto l’“argomento meramente formalistico” di parte datoriale, che ha rappresentato “la retribuzione di posizione incrementata dal compenso per gli incarichi speciali la <base> da adeguare” per l’allineamento all’indennità percepita dal dirigente maggiormente retribuito (che è la tesi dell’ARAN).
1
Dopodichè, lo stesso collegio ha ritenuto di non poter “dare applicazione alla regola
invocata dal lavoratore”, sol perchè è mancata “la concreta dimostrazione di un pregiudizio
concreto rapportato alla natura ed all’impegno dell’incarico aggiuntivo rispetto all’impegno
dell’incarico” base”.
In sostanza, secondo il collegio, non è stata fornita “la prova su una circostanza
determinante e cioè sul fatto che l’incarico aggiuntivo rappresenti ed abbia rappresentato un onere
maggiore di quanto non lo sia in una diversa realtà dove l’incarico aggiuntivo non sia affidato. In
difetto di tale specifica dimostrazione è escluso, infatti, che l’assorbimento abbia penalizzato il
Segretario.
Il che vuol dire che, se il segretario avesse fornito la detta dimostrazione, la domanda
avanzata in primo grado sarebbe stata accoglibile.
Ne deriva che l’interpretazione dei commi 4 e 5 dell’art. 41 del CCNL, secondo cui la
retribuzione di posizione comprensiva del “galleggiamento” costituisce la “base” cui aggiungere la
maggiorazione per incarichi aggiuntivi (tesi dell’AGES, OO.SS. e ANCI, fatta propria dai giudici
del lavoro di Pistoia, La Spezia, Rimini, L’Aquila e Mantova), deve essere integrata (a seguito della
sentenza della Corte di Appello di Firenze) con l’ovvia precisazione (che era comunque già
sottintesa) che le funzioni aggiuntive devono effettivamente rappresentare un onere maggiore di
quanto non lo siano in una diversa realtà dove le stesse funzioni (aggiuntive) non siano affidate; in
caso contrario, tale meccanismo non può funzionare.
Si può, pertanto, affermare pacificamente che sul punto si è venuto a consolidare un
indirizzo giurisprudenziale (come ammesso, già prima del pronunciamento del giudice d’appello
fiorentino, dallo stesso Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria
dello Stato - Ispettorato Generale di Finanza – Servizi Ispettivi di Finanza Pubblica, con nota del 20
luglio 2011 prot. n. 0082264, a conclusione dell’istruttoria della verifica ispettiva effettuata presso
un Comune della Provincia di Roma), che trova la massima espressione proprio nella sentenza della
Corte di Appello di Firenze, che costituisce autorevolissimo precedente; e la produzione
giurisprudenziale, soprattutto nel caso in cui l’interpretazione si venga a consolidare in indirizzi ben
precisi e costanti, diventa “diritto vivente”.
Vengono citate a tal proposito, come pietre miliari, le sentenze n. 95 del 1976 e n. 34 del
1977 della Corte costituzionale, secondo le quali “le norme vivono nell’ordinamento nel contenuto
risultante dall’applicazione fattane dal giudice”.
2
Tali conclusioni rafforzano la tesi secondo cui l’art. 4, comma 26, della L. 12.11.2011 n. 183 (legge di stabilità per l’anno 2012) non abbia efficacia retroattiva, ma un carattere innovativo1.
Infatti, detta disposizione così recita: “Il meccanismo di allineamento stipendiale previsto dall’art. 41, comma 5, del CCNL dei Segretari comunali e provinciali del 16.5.2001, per il quadriennio normativo 1998/2001 e per il biennio economico 1998-1999, si applica alla retribuzione di posizione complessivamente intesa, ivi inclusa l’eventuale maggiorazione di cui al comma 4. A far data dall’entrata in vigore della presente norma è fatto divieto di corrispondere somme in applicazione dell’art.41, comma 5, del CCNL 16.5.2001 diversamente conteggiate, anche se riferite a periodi già trascorsi. E’ fatta salva l’esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge”.
Tale disposizione entrerà in vigore il 1° gennaio 2012, come stabilito dall’art. 36 delle stessa legge.
Ne consegue che, a partire da tale data (1.1.2012), le modalità di calcolo del “galleggiamento” e della maggiorazione della retribuzione di posizione (fino al 31.12.2011 desunte attraverso l’interpretazione fattane dai giudici, non solo di prima istanza, ma anche delle giurisdizioni superiori) saranno quelle disciplinate con il citato art. 4, comma 26, della L. 12.11.2011 n. 183, ispirato da esigenze di contenimento della spesa pubblica.
Pertanto:
- fino al 31.12.2011 la retribuzione di posizione comprensiva del “galleggiamento” costituisce la “base” cui aggiungere la maggiorazione per incarichi aggiuntivi, sempre che l’incarico aggiuntivo rappresenti un onere maggiore di quanto non lo sia in una diversa realtà dove l’incarico aggiuntivo non sia affidato;
- con effetto dall’1.1.2012, invece, per determinare il “galleggiamento” si prenderà a base la “retribuzione di posizione complessivamente intesa, ivi inclusa l’eventuale maggiorazione di cui al comma 4”.
Appena pubblicata (la citata legge) in Gazzetta Ufficiale, ci chiedemmo se la nuova disposizione legislativa costituisse o meno interpretazione autentica dei commi 4 e 5 dell’art. 41 del CCNL 16.5.2001, con conseguente efficacia retroattiva.
Al quesito rispondemmo negativamente.
1 Cfr., in proposito, il parere di Paolo Gros “Si applica prima il galleggiamento o la maggiorazione nel calcolo della retribuzione di posizione dei segretari comunali e provinciali? pubblicato su Il Sole 24 ore, a pag. 15 del 24.10.2011, nonchè l’articolo “Legge di stabilità 2012: nuove modalità di calcolo del galleggiamento” di C. Carlino e V. Continella, reperibile sul sito internet, dell’Unione Naz. Segretari Comunali e Provinciali, all’indirizzo http:// www.segretarientilocali.it/Unione/A2011/CarlinoContinella231111.pdf
3
L’interpretazione autentica, infatti, è quella che proviene dalla stessa fonte (o fonte equiparata) che ha emesso la disposizione da interpretare.
Nel nostro caso, la fonte che ha emanato la disposizione in esame è il contratto collettivo nazionale di lavoro dei segretari comunali e provinciali del 16.5.2001 e, pertanto, l’interpretazione autentica deve seguire la procedura prevista dall’art. 49 del D.lgs. n. 165/2001, secondo cui: “1. Quando insorgano controversie sull'interpretazione dei contratti collettivi, le parti che li hanno sottoscritti si incontrano per definire consensualmente il significato delle clausole controverse. 2. L'eventuale accordo di interpretazione autentica, stipulato con le procedure di cui all'articolo 47, sostituisce la clausola in questione sin dall'inizio della vigenza del contratto. Qualora tale accordo non comporti oneri aggiuntivi e non vi sia divergenza sulla valutazione degli stessi, il parere del Presidente del Consiglio dei Ministri è espresso tramite il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze”. Ne deriva che l’art. 26, comma 4, della legge di stabilità 2012 ha carattere non di interpretazione autentica (con efficacia retroattiva) ma innovativo, disponendo soltanto per l’avvenire, ai sensi dell’art. 8 delle disposizioni preliminari al codice civile, secondo cui “la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.
Ciò trova conferma:
a)
nel fatto che la disposizione non sancisce espressamente la propria retroattività (com’è invece avvenuto per altre disposizioni – segnatamente per l’art. 33, commi 7, 9, 29, 31, 35 e 36 - della stessa legge n. 183/2011), sicchè trova applicazione il brocardo latino: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit;
b)
nella stessa lettera della disposizione, laddove anzi è stabilito, al secondo periodo, che soltanto “a far data dall’entrata in vigore della presente norma è fatto divieto di corrispondere somme in applicazione dell’art. 41, comma 5, del CCNL 16.5.2001 diversamente conteggiate, anche se riferite a periodi già trascorsi”. Oltretutto, se il legislatore avesse previsto (ma non lo ha previsto) la retroattività della norma (pur non trattandosi di interpretazione autentica), la disposizione sarebbe stata affetta da un evidente vizio di legittimità costituzionale (eccesso di potere legislativo), rappresentato dalla violazione del principio costituzionale di “affidabilità”, consistente nel principio che, come regola generale, il singolo deve poter conoscere lo stato del diritto in base al quale opera e tale stato del diritto non deve poi essere modificato con effetti retroattivi2.
2 Cfr., in proposito, l’articolo “Ancora sul galleggiamento: incostituzionalità della legge di stabilità 2012” del 5.12.2011, di C. Carlino e V. Continella, reperibile sul sito internet, dell’Unione Nazionale dei Segretari Comunali e Provinciali, all’indirizzo http:// www.segretarientilocali.it/Unione/A2011/CarlinoContinella051211.pdf
4
5
Tale “stato del diritto” (vigente fino al 31.12.2011) è proprio quello che si è formato attraverso l’interpretazione dei commi 4 e 5 dell’art. 41 del CCNL che è stata fatta dai giudici del lavoro con le sentenze sopra richiamate, tra le quali quella recentissima della Corte di Appello di Firenze in data 8.11.2011, che costituisce, come sopra detto, autorevolissimo precedente.
Da quanto sopra esposto, in merito alla giurisprudenza formatasi sul punto ed alla irretroattività dell’art. 4, comma 26, della L. 12.11.2011 n. 183, discende che le erogazioni di somme effettuate fino al 31.12.2011 in attuazione dei commi 4 e 5 dell’art. 41 del CCNL 16.5.2001, considerando la retribuzione di posizione comprensiva del “galleggiamento” la “base” cui aggiungere la maggiorazione per incarichi aggiuntivi (sempre che l’incarico aggiuntivo rappresenti un onere maggiore di quanto non lo sia in una diversa realtà dove l’incarico aggiuntivo non sia affidato), sono pienamente legittime.
D’altra parte il legislatore, col citato comma 26 dell’art. 4 della L. n. 183/2011, dopo aver stabilito (al primo periodo) le nuove modalità di calcolo del “galleggiamento”, ha previsto (al secondo periodo) il “divieto di corrispondere, a far data dall’entrata in vigore della norma, somme in applicazione dell’art. 41, comma 5, del CCNL 16.5.2001 diversamente conteggiate”, aggiungendo l’inciso “anche se riferite a periodi già trascorsi”. Appare ovvio che, se il legislatore avesse considerato illegittime anche le somme difformemente calcolate ed erogate prima dell’entrata in vigore delle legge, non avrebbe avuto motivo di effettuare quella precisazione. L’inciso, invece, è stato inserito perché altrimenti il pagamento, anche dopo l’entrata in vigore della legge, delle dette somme (relative a periodi anteriori all’1.1.2012) sarebbe stato pienamente legittimo. Conseguentemente, vengono a cessare le azioni di recupero (eventualmente già avviate) di tali somme legittimamente erogate