I servizi pubbli locali dopo il referendum

nota di sintesi a cura di Maurizio Delfino e Fabrizio Robbiano

La consultazione referendaria svoltasi nelle giornate del 12 e 13 giugno scorso, conseguito il quorum previsto per la sua validità, ha determinato:
- l’abrogazione dell’art. 23 bis del DL 112/2008 conv. con L. 133/2008 e successivamente modificato ed integrato con le disposizioni di cui all’art. 15 del DL 135/2009 conv. con L. 166/2009, ad oggetto “Servizi pubblici locali di rilevanza economica”
- la conseguente abrogazione del dPR 168/2010, ad oggetto “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis c. 10, del DL 112/2008 conv. dalla L. 133/2008”
Cosa cambia
Le disposizioni che vengono meno a seguito dell’abrogazione dell’art. 23 bis (e del dPR 168/2010) riguardano i seguenti temi:
- modalità ordinarie di affidamento dei servizi, che potevano prevedere o il ricorso a gara per scegliere il gestore, o la costituzione di società miste con socio privato, cui affidare almeno il 40% delle quote, scelto con gara ed a cui attribuire specifici compiti operativi;
- ricorso all’affidamento in house (ovvero a soggetto interamente partecipato da organismi pubblici) come soluzione derogatoria e previa dimostrazione della presenza di condizioni eccezionali;
- richiesta di parere preliminare all’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato per l’eventuale ricorso alla soluzione in house;
- termini per la cessazione ex lege degli affidamenti in essere non conformi alla disciplina dell’art. 23 bis (una prima scadenza si è peraltro già manifestata al 31.12.2010);
- limitazioni all’operatività (acquisizione di nuovi servizi) delle società titolari di affidamenti diretti o comunque conseguiti senza il ricorso a procedure ad evidenza pubblica;
- obblighi di ricognizione a carico degli enti locali sulle attuali modalità di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica e motivazione delle scelte di non liberalizzare determinati settori;
- disposizioni operative da rispettare nella conduzione delle gare per l’affidamento dei servizi e nell’avvicendamento tra diversi soggetti gestori;
- regole e vincoli per le società partecipate affidatarie di servizi in tema di patto di stabilità, assunzione del personale, acquisto di beni e servizi
- Incompatibilità nelle cariche e regole per la separazione tra le funzioni di regolatore (propri dell’ente locale) e quelle di gestore.
La nuova disciplina di riferimento
Come evidenziato nella sentenza n. 24/2011 della Corte costituzionale (sentenza che ha ammesso il referendum sulla normativa in materia di servizi pubblici locali), l’abrogazione dell’art. 23 bis NON comporta la reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (ovvero i commi 5, 5-bis, 6, 7, 8, 9, escluso il primo periodo, 14, 15-bis, 15-ter e 15-quater dell’art. 113 del D. Lgs. 267/2000); all’assenza di norme specifiche nazionali, consegue l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica.
La gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica dopo il referendum
Rilevato che le disposizioni comunitarie rappresenteranno la disciplina di riferimento per l’affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica e che tra i principi cardine dell’Unione europea vi è quello della tutela del mercato e della concorrenza, le soluzioni gestionali che prevedono il ricorso a procedure ad evidenza pubblica (per il soggetto gestore o per il socio privato di società mista) restano certamente valide e perseguibili da parte degli enti locali. La vera “novità” rispetto al precedente assetto normativo nazionale è rappresentata dal recupero a pieno titolo della soluzione c.d. “in house providing”, che ammette l’affidamento diretto a società interamente partecipate a condizione che l’ente eserciti un controllo analogo a quello condotto sui propri servizi e la società svolga la parte prevalente della propria attività nei confronti del degli enti soci.
Prospettive future
Il ricorso all’in house providing è soluzione gestionale introdotta ed ammessa dalla giurisprudenza comunitaria, pertanto, con l’abrogazione dell’art. 23 bis (che ne limitava fortemente l’attuazione) e l’applicazione della normativa europea, la stessa rientra tra le opzioni perseguibili dagli enti locali. Rispetto a tale ampliamento di soluzioni, è tuttavia ragionevole attendersi, anche a seguito del dibattito che ha caratterizzato il riscontro referendario sull’opportunità o meno di mantenere la gestione sotto il totale controllo pubblico, una maggiore attenzione, sia da parte del legislatore, che da parte degli organi di regolazione e controllo (Corte dei conti, Autorità, Giudici amministrativi) sulle scelte di gestione adottate dagli enti locali per l’erogazione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, in particolare se queste prevedono il ricorso all’in house providing. Oltre alle diverse disposizioni introdotte negli ultimi anni, che già caratterizzano il rapporto tra enti locali e partecipate, è presumibile che vincoli e controlli vengano ulteriormente potenziati, in parte per recuperare alcune delle disposizioni decadute (vincoli su patto di stabilità, acquisto di beni e servizi, gestione personale, incompatibilità), in parte per rendere sostanziale (e non solo formale) il presidio, il controllo e la responsabilità degli enti locali sui servizi affidati in house e sulla effettiva convenienza per la collettività di tale soluzione rispetto al ricorso a soluzioni di mercato

Nota interpretativa dell'ANCI:

http://www.anci.it/Contenuti/Allegati/Nota%20SPL%20dopo%20il%20referendum.pdf

L’assetto della disciplina SPL di rilevanza economica all’indomani del risultato del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011: riflessioni minime. (di Gerardo Guzzo)

http://www.dirittodeiservizipubblici.it/articoli/articolo.asp?sezione=dettarticolo&id=441

http://www.ilsole24ore.com/art/norme-e-tributi/2011-06-20/servizi-house-misti-064219.shtml?uuid=AairNUhD

http://www.leggioggi.it/2011/06/22/dopo-i-referendum-come-cambiano-i-servizi-pubblici-locali-a-rilevanza-economica/

http://www.dirittodeiservizipubblici.it/articoli/articolo.asp?sezione=dettarticolo&id=444