Responsabilita' erariale alla luce del DL 78/09

La violazione della disciplina dell'ordinamento contabile in ordine alla procedura di acquisizione di beni e servizi nell'ente locale, congiuntamente alla irriconoscibilità della fornitura di che trattasi quale legittimo debito fuori bilancio, a causa della insussistenza dei presupposti prescritti dall'art. 194 del T.U.E.L. n. 267/2000 (utilità ed arricchimento con diretto riferimento alle funzioni istituzionali), ha l'effetto quindi di estromettere l'amministrazione dal sinallagma contrattuale che si instaura, invece, con la persona fisica che ha ordinato la spesa, generando, pertanto, la responsabilità di costui non nei confronti dell'ente, cui è legato da un rapporto di servizio, sia pure eventualmente di tipo onorario, ma direttamente con il terzo esecutore del lavoro o fornitura.
Ma allora, per i debiti la cui legittimità viene dichiarata dal Consiglio comunale nella sussistenza dei presupposti richiesti dall'ordinamento contabile, la responsabilità per danno erariale si dovrebbe limitare alle sole ipotesi in cui la violazione della procedura di assunzione dell'impegno abbia prodotto obbligazioni accessorie per interessi, rivalutazione monetaria e spese altrimenti non sostenute dall'ente? E, soprattutto, come devono essere accertate le responsabilità?
A tal proposito, è interessante l'impostazione normativa che deriva dalla formulazione contenuta nel c.d. decreto anticrisi (D.L. 78/09), convertito nella legge 3 agosto 2009, n. 102 che, all'art. 17 comma 30 ter, stabilisce che "per danno erariale perseguibile innanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti si intende l'effettivo depauperamento finanziario o patrimoniale arrecato ad uno degli organi previsti dall'art. 114 della Costituzione o ad altro organismo di diritto pubblico, illecitamente cagionato ai sensi dell'art. 2043 c.c.. L'azione è esercitabile da pubblico ministero contabile, a fronte di una specifica e precisa notizia di danno, qualora il danno stesso sia cagionato per dolo o colpa grave. Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente comma, salvo che sia stata già pronunciata sentenza anche non definitiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti, che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta."
Alla luce della formulazione della predetta norma, infatti, ai presupposti per l'azione di responsabilità, previsti dalla legge n. 20/94, si aggiungono, "l'effettivo depauperamento finanziario o patrimoniale" e la "specifica e precisa notizia di danno", in assenza dei quali non è più consentito l'esperimento di attività istruttoria finalizzata alla ricerca degli elementi per costruire una azione di responsabilità.
In verità, già il Procuratore Generale della Corte dei conti, nel tentativo di circoscrivere le modalità di denuncia cui sono obbligati gli amministratori e funzionari pubblici, aveva dettato disposizioni in merito con nota prot. n. PG9434/2007P del 2 agosto 2007, , che non poteva che avere l'unica finalità proprio di evitare l'ingolfamento di notizie di danno che, ad una accurata istruttoria, si rilevassero poi insuscettibili di giustificare l'esercizio dell'azione di responsabilità erariale. Tuttavia, l'impalcatura dell'azione di responsabilità restava fondata sull'accertamento a tutto campo del fatto, ai fini dell'attribuzione del dolo e della colpa grave, che giustificassero l'incardinamento dell'azione di responsabilità erariale.
In siffatto mutato quadro normativo, sorge spontaneo chiedersi quale impatto l’art. 17 comma 30 ter D.L. n. 78/09 abbia nei procedimenti di riconoscimento della legittimità di debiti fuori bilancio per acquisizione di beni e servizi, laddove, come dianzi si è avuto modo di evidenziare, essi diano luogo al pagamento di interessi e spese, di per sé generatori di danno per l'ente.
In proposito, occorre ricordare che l'art. 23 comma 5 della legge n. 289/2002 dispone che "I provvedimenti di riconoscimento di debiti posti in essere dalle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1 comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono trasmessi agli organi di controllo ed alla competente procura della corte dei conti."
Sicché, la predetta disposizione è stata oggetto di vaglio della Corte costituzionale che, con sentenza 13-29 gennaio 2005 n. 64, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità sollevata in riferimento agli artt. 117 e 97 della Costituzione all'uopo precisando che "Quest'ultima, assoggettando una tipologia di provvedimento indice di possibili patologie nell'ordinaria attività di gestione ad un controllo rispettoso dell'autonomia locale e venendo altresì incontro alle esigenze di contenimento della spesa pubblica e di rispetto del patto di stabilità interno, è conforme al principio di buon andamento delle pubbliche amministrazioni".
Pertanto, se la norma in questione è stata ritenuta legittima con riferimento alla sola funzione di controllo delle Sezioni di Controllo della Corte dei conti, che, alla luce della riforma del titolo V della Costituzione, si configura come controllo collaborativo, non certamente finalizzato all'esercizio dell'azione di denuncia, viene da chiedersi se la locuzione "ed alla competente procura della corte dei conti", contenuta nell'ultima parte del citato art. 23 comma 5 della legge 289/2002, sia da ritenersi tacitamente espunta dall'ordinamento per contrasto con il nuovo regime di esercizio dell'azione per l'accertamento della responsabilità risarcitoria introdotto dal succitato art. 17, restando invariato solo quello dell'accertamento della responsabilità per danno c.d. sanzionatorio ed all'immagine appositamente disciplinati.
Infatti, che senso avrebbe continuare a trasmettere alle Procure regionali provvedimenti di riconoscimento di debiti fuori bilancio nella consapevolezza che esse non hanno poteri istruttori finalizzati all'accertamento delle condizioni per l'esercizio dell'azione di responsabilità?
4. Le prospettive offerte dal disegno di legge sulla individuazione delle funzioni fondamentali degli enti locali .Se lo scenario del sistema di accertamento del danno erariale risarcitorio che deriva dal nuovo assetto normativo conferito dall'art. 17 comma 30 ter della legge 103/09 è quello appena delineato, bisogna chiedersi come sta evolvendo il regime delle responsabilità in capo ai soggetti già istituzionalmente tenuti a quell'obbligo di denuncia agli organi inquirenti, la inosservanza del quale costituisce fonte di responsabilità per essi stessi.
Una prospettiva viene offerta dal disegno di legge recante l’individuazione delle funzioni fondamentali delle Province e Comuni, approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 luglio 2009 e tuttora all'esame della Conferenza Unificata Stato-città-autonomie, ai fini dell'acquisizione del prescritto parere preliminare.
Infatti, l'art. 32 del predetto disegno di legge, che reca disposizioni in materia di controlli negli enti locali, ridisegna la materia dei controlli interni e, riscrivendo l'art. 49 del T.U.E.L. n. 267/00 in ordine ai pareri di regolarità tecnica e contabile dei responsabili dei servizi, al comma 4 introduce l'art. 147 bis, il quale stabilisce al comma 2 che "Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è inoltre assicurato nella fase successiva, secondo i principi generali di revisione aziendale e modalità definite nell'ambito dell'autonomia organizzativa dell'ente, sotto la direzione del Segretario in base alla normativa vigente. Sono soggette al controllo le determinazioni di impegno di spesa, gli atti di accertamento di entrata, gli atti di liquidazione della spesa, i contratti, gli altri atti amministrativi, scelti secondo una selezione casuale effettuata con motivate tecniche di campionamento."
La nuova impostazione del controllo di regolarità amministrativa sembrerebbe far confluire in capo al Segretario dell'ente l'obbligo di comunicare alla Procura regionale della Corte dei conti "specifica e precisa notizia di danno" accertato in occasione della funzione di controllo di regolarità amministrativa. Controllo che, evidentemente, se normativamente organizzato in base a "selezione casuale effettuata con motivate tecniche di campionamento", non esclude che per le delibere di riconoscimento dei debiti fuori bilancio debba essere esercitato sistematicamente su ciascun provvedimento, proprio in quanto soltanto una verifica puntuale della sussistenza dei presupposti richiesti per il legittimo riconoscimento degli stessi e l'assenza di ogni ipotesi di danno erariale, che conduca a ritenere legittimamente esercitata l'attività amministrativa, può equilibrare il cessato potere istruttorio di accertamento della responsabilità contabile con l'assenza di ogni notizia dell' "effettivo depauperamento finanziario o patrimoniale….arrecato con dolo o colpa grave." in un contesto normativo che legittima concreti dubbi sulla sopravvivenza dell'obbligo di comunicazione alle Procure regionali delle relative delibere ricognitorie.